E-Mail-Werbung an Shopkunden in Österreich: Einwilligung

Was § 174 TKG 2021 für Werbe-E-Mails vorschreibt

Wer einem Empfänger in Österreich elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung zusendet, braucht dessen vorherige Einwilligung; ohne Einwilligung ist die Zusendung unzulässig, außer im Fall der Bestandskunden-Ausnahme des § 174 Abs. 4 TKG 2021 (§ 174 Abs. 3 TKG 2021). Elektronische Post umfasst nach dem Wortlaut auch SMS. Die Vorschrift erfasst den Newsletter, die Nachfrage-E-Mail nach dem Kauf und jede andere Nachricht, die für Waren oder Leistungen werben soll.

Die Regelung steht im Telekommunikationsgesetz 2021 (TKG 2021), BGBl. I Nr. 190/2021, und gilt seit 1. November 2021. Sie hat die Vorgängerregelung § 107 TKG 2003 abgelöst; zu dieser hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass E-Mails zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers unzulässig sind und deshalb auch gegen § 1 UWG verstoßen (OGH 30. September 2009, 7 Ob 166/09a). Das TKG 2003 ist mit dem Inkrafttreten des TKG 2021 außer Kraft getreten (§ 211 TKG 2021).

Auch mit Einwilligung bleiben vier Fälle unzulässig (§ 174 Abs. 5 TKG 2021): eine verschleierte oder verheimlichte Absenderidentität; ein Verstoß gegen § 6 Abs. 1 E-Commerce-Gesetz (ECG), wonach eine kommerzielle Kommunikation als solche und mit ihrem Auftraggeber erkennbar sein muss; eine Aufforderung, Websites zu besuchen, die dagegen verstoßen; und das Fehlen einer authentischen Adresse für die Aufforderung, die Nachrichten einzustellen.

Für wen die Regel gilt

Die Pflicht trifft jeden Absender von Werbe-E-Mails an Empfänger in Österreich; sie knüpft an die Zusendung an, nicht an die Größe des Absenders. Geschützt ist der Empfänger, ob Verbraucher oder Unternehmer. Auch eine Firma in Österreich dürfen Sie daher nicht ohne ihre vorherige Einwilligung anschreiben; ohne Einwilligung ist die Zusendung nur nach § 174 Abs. 4 TKG 2021 zulässig, also wenn die dort genannten vier Bedingungen erfüllt sind.

Der Sitz des Shops ändert daran nichts. Übertretungen nach § 174 Abs. 1, 3 oder 5 TKG 2021 gelten, wenn sie nicht im Inland begangen wurden, als an dem Ort begangen, an dem die Nachricht den Anschluss des Nutzers erreicht (§ 174 Abs. 6 TKG 2021). Eine Kampagne aus Deutschland an eine Kundenadresse in Österreich fällt damit unter die österreichische Vorschrift.

§ 174 Abs. 3 TKG 2021 erfasst nur Nachrichten zu Zwecken der Direktwerbung; eine Bestell- oder Versandbestätigung, die nur die Bestellung abwickelt, fällt nicht darunter. Die Abgrenzung im Einzelfall behandelt Transaktionsmail oder Werbung, die Pflichtinhalte solcher E-Mails stehen bei Bestellbestätigung und Transaktions-E-Mails.

Wann die Bestandskunden-Ausnahme greift

§ 174 Abs. 4 TKG 2021 nimmt Werbe-E-Mails an Bestandskunden in Österreich von der Einwilligung aus. Die vier Voraussetzungen müssen gleichzeitig erfüllt sein:

Nr.	Voraussetzung	Norm
1	Der Absender hat die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten	§ 174 Abs. 4 Z 1 TKG 2021
2	Die Nachricht dient der Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen	§ 174 Abs. 4 Z 2 TKG 2021
3	Der Empfänger hatte klar und deutlich die Möglichkeit, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen	§ 174 Abs. 4 Z 3 TKG 2021
4	Der Empfänger hat die Zusendung nicht von vornherein abgelehnt, insbesondere nicht durch Eintragung in die Liste nach § 7 Abs. 2 ECG	§ 174 Abs. 4 Z 4 TKG 2021

Zwei Punkte entscheiden: Die Ausnahme ist auf eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen begrenzt (ein Schuhshop darf keine Küchengeräte bewerben), und die Kontaktinformation muss aus dem Verkauf oder einer Dienstleistung an diesen Kunden stammen. Eine Adresse aus einem abgebrochenen Checkout oder aus einem Gewinnspiel erfüllt die erste Bedingung nicht.

Einwilligung oder Bestandskunden-Ausnahme: der Ablauf

Der Ablauf hat drei Stufen. Zuerst prüfen Sie, ob eine dokumentierte Einwilligung vorliegt; dann ist Werbung zulässig, solange kein Fall des § 174 Abs. 5 TKG 2021 eingreift. Fehlt sie, prüfen Sie die vier Bedingungen der Bestandskunden-Ausnahme. Ist eine nicht erfüllt, versenden Sie nicht, sondern holen die Einwilligung ein. Den deutschen Fall behandelt E-Mail-Werbung in Deutschland.

Was eine wirksame Einwilligung erfüllen muss

Die E-Mail-Adresse ist ein personenbezogenes Datum, soweit sie sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person bezieht (Art. 4 Nr. 1 DSGVO). Für personenbezogene Daten juristischer Personen, insbesondere deren Name, Rechtsform und Kontaktdaten, gilt die DSGVO nicht (Erwägungsgrund 14 DSGVO). Soweit sie anwendbar ist, braucht die Verarbeitung für Werbung eine Rechtsgrundlage nach Art. 6 Abs. 1 DSGVO; die Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. a DSGVO ist eine dieser Grundlagen, daneben stehen die Buchstaben b bis f. Neben § 174 Abs. 3 TKG 2021 gelten daher die Bedingungen der DSGVO, wenn personenbezogene Daten einer natürlichen Person verarbeitet werden.

Einwilligung ist nach Art. 4 Nr. 11 DSGVO jede freiwillig, für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung. Stillschweigen, bereits angekreuzte Kästchen und Untätigkeit sollen nach Erwägungsgrund 32 keine Einwilligung darstellen. Betrifft die Erklärung auch andere Sachverhalte, muss sie davon klar zu unterscheiden sein (Art. 7 Abs. 2 DSGVO); die Werbeeinwilligung gehört deshalb nicht neben die Bestellung in die AGB. Zum Rabatt als Anmeldeanreiz siehe Newsletter-Rabatt bei Anmeldung.

Sie müssen die Einwilligung nachweisen können (Art. 7 Abs. 1 DSGVO), und der Widerruf muss so einfach sein wie ihre Erteilung (Art. 7 Abs. 3 DSGVO). Nach Erwägungsgrund 42 muss die Person wissen, wer der Verantwortliche ist und für welche Zwecke ihre Daten verarbeitet werden. Die Angaben für die Datenschutzerklärung stehen unter Datenschutzerklärung für den Onlineshop in Österreich.

Beispieltext für Anmeldung und Bestätigungsmail

Eine amtliche Musterfassung für ein Double-Opt-in-Formular haben wir in den geöffneten Quellen (TKG 2021, ECG, DSGVO, RTR-Informationen) nicht gefunden. Der folgende Text ist deshalb ein redaktioneller Beispieltext, den Sie an Ihren Shop anpassen.

Anmeldeformular, Kästchen nicht vorangekreuzt:

Ich möchte den Newsletter von [Firma, Anschrift] erhalten und bin damit einverstanden, dass [Firma] mir Werbung zu eigenen ähnlichen Produkten und Dienstleistungen per E-Mail sendet. Ich kann diese Einwilligung jederzeit widerrufen, über den Abmeldelink in jeder E-Mail oder per Nachricht an [E-Mail-Adresse]. Hinweise zur Verarbeitung meiner Daten finde ich in der Datenschutzerklärung.

Bestätigungsmail im Double-Opt-in-Verfahren:

Betreff: Bitte bestätigen Sie Ihre Newsletter-Anmeldung

Sie haben sich für den Newsletter von [Firma] angemeldet. Bitte bestätigen Sie mit dem folgenden Link, dass Sie unsere Werbe-E-Mails erhalten möchten: [Bestätigungslink]. Ohne Ihre Bestätigung senden wir Ihnen keinen Newsletter. Haben Sie sich nicht angemeldet, können Sie diese E-Mail ignorieren. Ihre Einwilligung können Sie jederzeit widerrufen; der Abmeldelink steht in jeder E-Mail.

Für den Nachweis sollten Sie je Adresse den Anmeldezeitpunkt, die Nutzung des Bestätigungslinks und die damalige Textfassung der Einwilligung festhalten (redaktionelle Empfehlung zu Art. 7 Abs. 1 DSGVO).

Widerruf und Abmeldung

Die folgenden DSGVO-Rechte bestehen, soweit die DSGVO auf die verarbeiteten Daten anwendbar ist, also bei personenbezogenen Daten natürlicher Personen (Art. 4 Nr. 1, Erwägungsgrund 14 DSGVO).

Der Widerruf der Einwilligung beendet die Werbung sofort; die Verarbeitung bis dahin bleibt rechtmäßig (Art. 7 Abs. 3 DSGVO). Zusätzlich kann der Empfänger nach Art. 21 Abs. 2 DSGVO jederzeit Widerspruch gegen die Verarbeitung für Direktwerbung einlegen; danach werden die Daten für diese Zwecke nicht mehr verarbeitet (Art. 21 Abs. 3 DSGVO). Darauf ist spätestens bei der ersten Kommunikation ausdrücklich und getrennt von anderen Informationen hinzuweisen (Art. 21 Abs. 4 DSGVO).

Im Fall der Bestandskunden-Ausnahme verlangt schon das TKG, dass der Empfänger bei der Erhebung der Kontaktinformation und zusätzlich bei jeder Übertragung klar und deutlich die Möglichkeit hat, diese Nutzung kostenfrei und problemlos abzulehnen (§ 174 Abs. 4 Z 3 TKG 2021).

Die Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (RTR) führt die Liste nach § 7 Abs. 2 ECG, in die sich Personen und Unternehmen kostenlos eintragen lassen, die keine Werbe-E-Mails mehr erhalten wollen. Die Diensteanbieter nach § 7 Abs. 1 ECG haben diese Liste zu beachten; die Eintragung ist die Ablehnung von vornherein im Sinn des § 174 Abs. 4 Z 4 TKG 2021.

Was bei einem Verstoß droht

Wer elektronische Post entgegen § 174 Abs. 3 oder Abs. 5 TKG 2021 zusendet, begeht eine Verwaltungsübertretung; § 188 Abs. 4 TKG 2021 sieht eine Geldstrafe bis zu 50.000 Euro vor, bei Uneinbringlichkeit eine Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen. Nach der Information der RTR ist eine Anzeige beim Fernmeldebüro möglich.

Hinzu kommt die DSGVO, wenn die Adresse personenbezogene Daten einer natürlichen Person ist und für ihre Verarbeitung keine Rechtsgrundlage nach Art. 6 Abs. 1 DSGVO besteht; die Einwilligung ist nur eine dieser Grundlagen. Verstöße gegen die Grundsätze für die Verarbeitung einschließlich der Bedingungen für die Einwilligung nach den Artikeln 5, 6, 7 und 9 DSGVO können nach Art. 83 Abs. 5 Buchst. a DSGVO mit einer Geldbuße von bis zu 20.000.000 Euro oder im Fall eines Unternehmens von bis zu 4 Prozent seines gesamten weltweit erzielten Jahresumsatzes des vorangegangenen Geschäftsjahrs geahndet werden, je nachdem, welcher der Beträge höher ist.

Checkliste für Ihren Shop in Österreich

• Prüfen Sie je Nachricht: Liegt eine dokumentierte Einwilligung vor, oder sind alle vier Bedingungen des § 174 Abs. 4 TKG 2021 erfüllt?
• Begrenzen Sie Bestandskunden-Werbung auf Kunden, deren Kontaktinformation aus dem Verkauf oder einer Dienstleistung stammt, und auf eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen (§ 174 Abs. 4 Z 1 und 2 TKG 2021).
• Weisen Sie bei der Erhebung der Adresse und in jeder E-Mail klar und deutlich auf die kostenfreie, problemlose Ablehnung hin und setzen Sie Abmeldungen sofort systemweit um (§ 174 Abs. 4 Z 3 TKG 2021, Art. 7 Abs. 3 DSGVO).
• Gleichen Sie den Verteiler gegen die Liste nach § 7 Abs. 2 ECG ab (§ 174 Abs. 4 Z 4 TKG 2021).
• Verwenden Sie ein leeres, selbst anzukreuzendes Kästchen, getrennt von der Bestellung (Art. 4 Nr. 11, Art. 7 Abs. 2 DSGVO; diese beiden Bedingungen gelten für personenbezogene Daten natürlicher Personen, Erwägungsgrund 14 DSGVO); die Cookie-Einwilligung im Onlineshop in Österreich ist eine eigene Frage.
• Halten Sie je Adresse Zeitpunkt, Anmeldeweg und Textfassung der Einwilligung fest (Art. 7 Abs. 1 DSGVO; gilt für personenbezogene Daten natürlicher Personen).
• Sorgen Sie für erkennbaren Absender und einen funktionierenden Abmeldelink (§ 174 Abs. 5 Z 4 TKG 2021, Art. 21 Abs. 4 DSGVO).