Privat oder gewerblich verkaufen: Folgen im Überblick

Ein Verkauf über eine Plattform ist nicht schon gewerblich, weil Geld fließt; „Privatverkauf“ schützt umgekehrt nicht. Die zivilrechtliche Schwelle liegt anders als die steuerliche.

Worauf es ankommt: zwei Begriffe und drei Prüfungen

Das Zivilrecht trennt nach dem Zweck des Geschäfts, nicht nach der Rechtsform. Verbraucher ist jede natürliche Person, deren Rechtsgeschäft überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zuzurechnen ist (§ 13 BGB); Unternehmer ist, wer bei Abschluss in Ausübung einer solchen Tätigkeit handelt, auch als rechtsfähige Personengesellschaft (§ 14 Abs. 1 BGB). Der amtliche Hinweis zu § 14 BGB nennt die umgesetzten Richtlinien; der Vertrag zwischen Verbraucher und Unternehmer heißt Verbrauchervertrag (§ 310 Abs. 3 BGB).

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat den Begriff für die Richtlinien 2005/29/EG und 2011/83/EU funktional ausgelegt: Entscheidend ist, ob das Geschäft im Rahmen der gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit liegt (Urteil vom 4. Oktober 2018, C-105/17, Kamenova, Rn. 35 und 36). Rn. 38 nennt Umstände, die das vorlegende Gericht prüft: planmäßiges Vorgehen, Erwerbszweck, Warenkenntnis, Rechtsform, Umsatzsteuerpflicht, Zukauf zum Wiederverkauf mit Regelmäßigkeit, gleichartige Waren. Diese Kriterien sind weder abschließend noch ausschließlich, und dass eines oder mehrere von ihnen erfüllt sind, reicht für sich genommen grundsätzlich nicht (Rn. 39).

Drei Prüfungen stehen nebeneinander: zivilrechtlich § 14 Abs. 1 BGB, einkommensteuerlich der Gewerbebetrieb nach § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG mit Gewinnerzielungsabsicht, umsatzsteuerlich jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen auch ohne Gewinnabsicht (§ 2 Abs. 1 Satz 3 UStG). Die Antworten fallen auseinander; die steuerliche Einordnung steht unter Einkünfte aus Marktplatzverkäufen.

Kennzeichen und was zivilrechtlich daraus folgt

Die Tabelle ordnet Merkmale für und gegen eine gewerbliche Tätigkeit; die rechte Spalte nennt die Folge, die in Deutschland eintritt, sobald die Tätigkeit gewerblich ist, und folgt aus der Einordnung insgesamt, nicht aus dem Merkmal.

Merkmal	Privater Verkauf	Gewerblicher Verkauf	Zivilrechtliche Folge in Deutschland
Zahl und Regelmäßigkeit	einzelne Verkäufe, einmalig	Verkäufe über Monate und Jahre	Widerruf des Verbrauchers von 14 Tagen im Fernabsatz- und Außergeschäftsraumvertrag, vorbehaltlich der Ausnahmen des § 312g Abs. 2 und 3 BGB (§ 312g Abs. 1, § 355 Abs. 2 BGB)
Herkunft der Ware	eigener Haushalt, Auflösung einer Sammlung	Zukauf zum Wiederverkauf	Mängelrechte vor Mitteilung des Mangels nur in den Grenzen des § 476 BGB abdingbar: Abweichung von § 434 Abs. 3 BGB nur nach § 476 Abs. 1 Satz 2 BGB, Verkürzung der Verjährung nur bis auf zwei Jahre, bei gebrauchten Waren ein Jahr, mit vorherigem Hinweis und gesonderter Vereinbarung (Abs. 2), Schadensersatz nach Abs. 3 ausschließbar oder beschränkbar, aber der AGB-Kontrolle nach §§ 307 bis 309 BGB unterworfen
Auftritt und Vorbereitung	eine Anzeige ohne Vorbereitung	Kategorien, Fotos, Mindestpreise, eigene Seite	Informationspflichten nach Art. 246a EGBGB (§ 312d Abs. 1 BGB); bei einem Verbrauchervertrag im elektronischen Geschäftsverkehr, der zur Zahlung verpflichtet, ausdrückliche Bestätigung der Zahlungspflicht durch den Verbraucher und, wenn die Bestellung über eine Schaltfläche erfolgt, deren Beschriftung mit „zahlungspflichtig bestellen“ oder einer eindeutigen Formulierung (§ 312j Abs. 2 bis 4 BGB), ausgenommen die ausschließlich individuelle Kommunikation (Abs. 5)
Vertragsbedingungen und Preise	Einzelabrede, Verkauf zum Restwert	vorformulierte Bedingungen, Kalkulation mit Marge	AGB-Kontrolle ohne Erleichterungen des § 310 Abs. 1 BGB (§ 305 Abs. 1, § 310 Abs. 3 BGB); Gesamtpreis (§ 1 Abs. 1, § 3 Abs. 1 PAngV), Grundpreis bei Waren nach Gewicht, Volumen, Länge oder Fläche, entbehrlich, wenn er mit dem Gesamtpreis übereinstimmt, und nicht bei den Waren des § 4 Abs. 3 PAngV (§ 4 Abs. 1 PAngV)
Mängelbehandlung	Haftungsausschluss möglich, außer bei Arglist oder Beschaffenheitsgarantie (§ 444 BGB)	Mängelrechte nach § 437 BGB, Beweislastumkehr nach § 477 Abs. 1 BGB	Ein Jahr Beweislastumkehr ab Gefahrübergang nach § 477 Abs. 1 BGB, beim lebenden Tier sechs Monate, es sei denn die Vermutung ist mit der Art der Ware oder des mangelhaften Zustands unvereinbar
Anbieterkennzeichnung	nicht erfasst	geschäftsmäßiges digitales Angebot	Angaben nach § 5 Abs. 1 DDG

Was in Deutschland aus der Einordnung folgt

Zuerst ändern sich die Pflichten gegenüber dem Kunden. Gegenüber Verbrauchern besteht im Fernabsatz und bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen ein Widerrufsrecht von 14 Tagen (§ 312g Abs. 1, § 355 Abs. 2 BGB); es entfällt, soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben, unter anderem bei nicht vorgefertigter Ware mit individueller Auswahl, bei schnell verderblicher Ware und bei versiegelten Waren, die aus Gründen des Gesundheits- oder Hygieneschutzes nicht zur Rückgabe geeignet sind, wenn ihre Versiegelung nach der Lieferung entfernt wurde (§ 312g Abs. 2 Nr. 1 bis 3 BGB). Vor der Bestellung sind die Informationen nach Art. 246a EGBGB bereitzustellen (§ 312d Abs. 1 BGB). Bei einem Verbrauchervertrag im elektronischen Geschäftsverkehr, der den Verbraucher zur Zahlung verpflichtet, muss er unmittelbar vor der Bestellung die Informationen nach Art. 246a § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 5 bis 8, 11a, 14 und 15 EGBGB hervorgehoben erhalten und die Bestellsituation so gestaltet sein, dass er mit seiner Bestellung ausdrücklich bestätigt, dass er sich zu einer Zahlung verpflichtet; erfolgt die Bestellung über eine Schaltfläche, ist das nur erfüllt, wenn sie gut lesbar mit nichts anderem als „zahlungspflichtig bestellen“ oder einer entsprechend eindeutigen Formulierung beschriftet ist, und der Vertrag kommt nur zustande, wenn diese Pflicht erfüllt ist (§ 312j Abs. 2 bis 4 BGB). Auf die Absätze 2 bis 4 kommt es nicht an, wenn der Vertrag ausschließlich durch individuelle Kommunikation geschlossen wird (§ 312j Abs. 5 BGB).

Bei Mängeln kann sich der Unternehmer gegenüber einem Verbraucher auf eine vor Mitteilung des Mangels getroffene Abweichung von den Mängelrechten nicht berufen (§ 476 Abs. 1 Satz 1 BGB). Von den objektiven Anforderungen des § 434 Abs. 3 BGB, bei Waren mit digitalen Elementen des § 475b Abs. 4 BGB, darf er vorher nur abweichen, wenn er den Verbraucher vor Abgabe seiner Vertragserklärung eigens davon in Kenntnis setzt, dass ein bestimmtes Merkmal abweicht, und die Abweichung im Vertrag ausdrücklich und gesondert vereinbart (§ 476 Abs. 1 Satz 2 BGB); der Ausschluss oder die Beschränkung des Schadensersatzanspruchs bleibt nach § 476 Abs. 3 BGB möglich und unterliegt dabei der AGB-Kontrolle nach §§ 307 bis 309 BGB. Zeigt sich binnen eines Jahres seit Gefahrübergang ein Mangel, wird vermutet, dass die Ware schon bei Gefahrübergang mangelhaft war, es sei denn, die Vermutung ist mit der Art der Ware oder des mangelhaften Zustands unvereinbar; beim Kauf eines lebenden Tieres gilt sie sechs Monate (§ 477 Abs. 1 BGB). Mängelansprüche verjähren zwei Jahre nach Ablieferung (§ 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB); bei gebrauchten Waren ist eine Verkürzung auf ein Jahr nur mit vorherigem Hinweis und gesonderter Vereinbarung wirksam (§ 476 Abs. 2 BGB). Ein Privatverkäufer kann die Haftung ausschließen; der Ausschluss greift nicht, wenn er einen Mangel arglistig verschwieg oder eine Garantie übernahm (§ 444 BGB).

Register und Steuern folgen: Anzeige des stehenden Gewerbes bei der zuständigen Behörde (§ 14 Abs. 1 Satz 1 GewO), Mitteilung an das Finanzamt über die Gemeinde (§ 138 Abs. 1 Satz 1 AO), Unternehmereigenschaft nach § 2 Abs. 1 Satz 1 UStG. Die Kleinunternehmerregelung befreit die Umsätze eines im Inland ansässigen Unternehmers ohne Verzicht nur, wenn der Gesamtumsatz im vorangegangenen Kalenderjahr 25.000 Euro nicht überschritten hat und im laufenden Kalenderjahr 100.000 Euro nicht überschreitet (§ 19 Abs. 1 Satz 1 UStG). Eine Rechnung auszustellen sind Sie berechtigt, nicht verpflichtet, wenn Sie eine Lieferung oder sonstige Leistung nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG ausführen (§ 14 Abs. 2 Satz 1 UStG); verpflichtet sind Sie nach § 14 Abs. 2 Satz 2 UStG innerhalb von sechs Monaten nach Ausführung der Leistung nur in drei Fällen und nur, soweit der Umsatz nicht nach § 4 Nr. 8 bis 29 UStG steuerfrei ist: für eine Leistung an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen (Nr. 1), für eine Leistung an eine juristische Person, die nicht Unternehmer ist (Nr. 2) und für eine steuerpflichtige Werklieferung oder sonstige Leistung im Zusammenhang mit einem Grundstück an einen anderen als die in Nr. 1 oder 2 genannten Empfänger (Nr. 3). Beim gewöhnlichen Warenverkauf an einen Verbraucher besteht keine Ausstellungspflicht; die dritte Fallgruppe erfasst aber auch private Empfänger grundstücksbezogener Leistungen.

Über eine Plattform melden Plattformbetreiber Daten ihrer Anbieter an das Bundeszentralamt für Steuern; unionsrechtliche Grundlage ist Art. 8ac der Richtlinie 2011/16/EU in der Fassung der Richtlinie (EU) 2021/514, in Deutschland umgesetzt durch das Plattformen-Steuertransparenzgesetz. Meldepflichtig ist ein aktiver Anbieter, der nicht freigestellt ist und zusätzlich einen der beiden EU-Bezüge des § 4 Abs. 6 Satz 1 PStTG erfüllt: Er ist im Inland ansässig oder hat dort belegenes unbewegliches Vermögen überlassen (Nr. 1; § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 PStTG) oder er ist in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union ansässig oder hat dort belegenes unbewegliches Vermögen überlassen (Nr. 2). Als ansässig gilt er in dem Mitgliedstaat seines Sitzes oder, bei einer natürlichen Person, seines Wohnsitzes, ferner in dem Mitgliedstaat, der ihm die Steueridentifikationsnummer erteilt hat, und in dem eine Betriebsstätte liegt; ungeachtet dieser Merkmale gilt er in dem Staat als ansässig, den ein bereitgestellter Identifizierungsdienst nach § 17 Abs. 5 PStTG als Staat seiner Ansässigkeit bestätigt hat (§ 4 Abs. 6 Sätze 2 bis 5 PStTG). Ein Verkäufer, der ausschließlich in der Schweiz oder in einem anderen Drittstaat ansässig ist, seine Steueridentifikationsnummer von einem Drittstaat erhalten hat, in der Union keine Betriebsstätte unterhält und dort kein Grundstück überlässt, erfüllt keine dieser Alternativen und wird nach dieser Vorschrift nicht als meldepflichtiger Anbieter erfasst. Freigestellt ist unter anderem, wer unter Inanspruchnahme derselben Plattform in weniger als 30 Fällen Waren verkauft und dadurch insgesamt weniger als 2.000 Euro Vergütung erhält (§ 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 PStTG); diese Freistellung wirkt nur für die Warenverkäufe, andere relevante Tätigkeiten desselben Anbieters bleiben erfasst (§ 4 Abs. 5 Satz 2 PStTG). Die Meldung ist spätestens zum 31. Januar des Folgejahres zu übermitteln (§ 13 Abs. 1 Satz 1 PStTG) und erfasst bei einer natürlichen Person unter anderem Vor- und Nachnamen, Anschrift, jede Steueridentifikationsnummer, das Geburtsdatum sowie die in jedem Quartal gezahlte oder gutgeschriebene Vergütung und die Zahl der relevanten Tätigkeiten (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 bis 3, 5, 10 und 11 PStTG).

Was in Österreich gilt

Österreich trennt mit eigenen Vorschriften. Verbraucher ist, für wen das Geschäft nicht zum Betrieb seines Unternehmens gehört, Unternehmer die andere Seite (§ 1 Abs. 1 KSchG). Ein Gewerbe darf nach der Anmeldung ausgeübt werden, wenn die allgemeinen und die für das einzelne Gewerbe vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen erfüllt sind und die GewO 1994 für dieses Gewerbe nichts anderes bestimmt (§ 5 Abs. 1 GewO 1994); im Fernabsatz und bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen kann der Verbraucher nach § 11 Abs. 1 FAGG binnen 14 Tagen ohne Angabe von Gründen zurücktreten, sofern kein Ausnahmefall des § 18 FAGG vorliegt – etwa nach Kundenspezifikationen angefertigte Waren (§ 18 Abs. 1 Z 3 FAGG) oder schnell verderbliche Waren (§ 18 Abs. 1 Z 4 FAGG). Umsatzsteuerlich liegt die Kleinunternehmergrenze bei 55.000 Euro im vorangegangenen und im laufenden Kalenderjahr (§ 6 Abs. 1 Z 27 UStG 1994). Einzelheiten: Gewerbe anmelden in Österreich, Widerrufsrecht in Österreich.

Was in der Schweiz gilt

Die Schweiz knüpft an dieselbe Unterscheidung mit anderen Folgen: Ein gesetzliches Widerrufsrecht entsteht bei Verträgen über bewegliche Sachen und Dienstleistungen, die für den persönlichen oder familiären Gebrauch des Kunden bestimmt sind, nur, wenn ihm das Angebot in einer Situation nach Art. 40b OR gemacht wurde – an seinem Arbeitsplatz, in Wohnräumen oder in deren unmittelbarer Umgebung, in öffentlichen Verkehrsmitteln oder auf öffentlichen Strassen und Plätzen, an einer Werbeveranstaltung mit Ausflugsfahrt oder einem ähnlichen Anlass oder am Telefon oder über vergleichbare Mittel –, der Anbieter beruflich oder gewerblich handelte und die Leistung des Kunden 100 Franken übersteigt (Art. 40a Abs. 1 OR); ein Angebot auf einer Website fällt nicht darunter. Kein Widerrufsrecht besteht, wenn der Kunde die Vertragsverhandlungen ausdrücklich gewünscht hat oder seine Erklärung an einem Markt- oder Messestand abgegeben hat (Art. 40c OR). Die Gewährleistung nach Art. 197 ff. OR gilt für jeden Verkauf und ist wegbedingbar, ausser bei arglistig verschwiegenen Mängeln (Art. 199 OR). Klagen auf Gewährleistung verjähren zwei Jahre nach Ablieferung (Art. 210 Abs. 1 OR); eine Verkürzung auf weniger als zwei Jahre, bei gebrauchten Sachen auf weniger als ein Jahr, ist ungültig, wenn die Sache für den persönlichen oder familiären Gebrauch des Käufers bestimmt ist und der Verkäufer beruflich oder gewerblich handelt (Art. 210 Abs. 4 OR). Von der MWST ist befreit, wer innerhalb eines Jahres im In- und Ausland weniger als 100’000 Franken Umsatz aus Leistungen erzielt, die nicht nach Art. 21 Abs. 2 MWSTG von der Steuer ausgenommen sind (Art. 10 Abs. 2 lit. a MWSTG); der Umsatz berechnet sich nach den vereinbarten Entgelten ohne die Steuer (Art. 10 Abs. 2bis MWSTG). Einzelheiten: Widerrufsrecht in der Schweiz, UID und MWST-Registrierung.

Ein Beispiel mit erfundenen Zahlen

Zwei erfundene Fälle zeigen den Unterschied. Person A löst ihren Haushalt auf: 22 Verkäufe, 1.850 Euro Erlös im Jahr, Ware nur aus eigenem Bestand. Person B kauft gebrauchte Telefone für 40 Euro ein und verkauft sie für 95 Euro weiter: 180 Verkäufe und 17.100 Euro Erlös im Jahr, Wareneinsatz 7.200 Euro. Planmäßiger Zukauf, gleichartige Ware und Regelmäßigkeit sprechen bei B für eine gewerbliche Tätigkeit, bei A nicht; entschieden wird über das Gesamtbild (EuGH C-105/17, Kamenova, Rn. 38 bis 40). B muss gegenüber Verbrauchern den Widerruf und die Informationspflichten einhalten, das Gewerbe anzeigen (§ 14 Abs. 1 Satz 1 GewO) und die Umsatzsteuer prüfen; mit 17.100 Euro bleibt B im ersten Jahr unter der Grenze von 25.000 Euro (§ 19 Abs. 1 UStG). A kann die Mängelhaftung ausschließen, außer bei arglistig verschwiegenem Mangel (§ 444 BGB), und braucht kein Impressum. Die Zahlen sind erfunden; aus ihrer Höhe folgt keine Einordnung.

Typische Fehler

• Die Gewerbeanzeige für die Einordnung halten. § 14 Abs. 1 BGB fragt nach dem Handeln im Rahmen der Tätigkeit, nicht nach einem Verwaltungsakt. Die Anzeige ist weder Voraussetzung noch Ausschluss der Unternehmereigenschaft; regelmäßiger Zukauf ist ein Indiz, das neben den übrigen Umständen zu würdigen ist, und auch mehrere erfüllte Kriterien reichen für sich genommen grundsätzlich nicht (EuGH C-105/17, Kamenova, Rn. 38 bis 40).
• „Privatverkauf“ im Angebotstext als Regel verstehen. Die Bezeichnung ändert die Einordnung nicht; Widerrufsrecht, Gewährleistung und Informationspflichten richten sich nach den tatsächlichen Umständen.
• Ein Widerrufsrecht auch gegenüber Unternehmern annehmen. § 312g Abs. 1 BGB räumt es dem Verbraucher bei Fernabsatz- und Außergeschäftsraumverträgen ein; im Geschäftsverkehr gilt es nur, wenn Sie es in Ihren Bedingungen einräumen.
• Deutsche Regeln auf Österreich oder die Schweiz übertragen. Dort gelten FAGG, OR und MWSTG; in der Schweiz besteht beim gewöhnlichen Onlinekauf kein gesetzliches Widerrufsrecht.

So gehen Sie vor

1. Notieren Sie für die letzten zwölf Monate je Verkaufskanal die Zahl der Verkäufe und den Erlös.
2. Prüfen Sie die Merkmale der Tabelle: Zukauf zum Wiederverkauf, Regelmäßigkeit, Auftritt, gleichartige Ware, Vertragsbedingungen, und lassen Sie eine unklare Einordnung von Ihrer Steuerberatung prüfen.
3. Ziehen Sie bei gewerblicher Einordnung die Pflichten nach: Anzeige (§ 14 Abs. 1 GewO), Mitteilung an das Finanzamt (§ 138 Abs. 1 AO), Widerrufsbelehrung und Informationen nach Art. 246a EGBGB, Bestellbutton bei einem zahlungspflichtigen Verbrauchervertrag im elektronischen Geschäftsverkehr (§ 312j Abs. 2 bis 4 BGB), nicht bei ausschließlich individueller Kommunikation (Abs. 5), Impressum (§ 5 Abs. 1 DDG), Preise (§ 3 PAngV; Grundpreis bei Waren nach Gewicht, Volumen, Länge oder Fläche nach § 4 Abs. 1 PAngV, entbehrlich bei identischem Gesamtpreis und bei den Waren des § 4 Abs. 3 PAngV).
4. Verkaufen Sie auch nach Österreich oder in die Schweiz, prüfen Sie die dortigen Vorschriften gesondert, statt die deutschen zu übernehmen.